אדם שהשתמש לתקרה במרפסת של חבירו האם חייב לשלם - הרב דוד אזולאי

שאלה, ראובן בנה מרפסת בדירתו ולאחר זמן בא שמעון שכינו מלמטה ועשה תוספת לדירתו והשתמש במרפסת השכן העליון כתיקרה וסגר מסביב עם ד' קירות וכעת בא השכן העליון ומבקש ממנו תשלום על חצי תקרה שהרי נהנה מחסרונו שהוציא בבנית המרפסת.

תשובה, לכאורה היה נראה דכיון שראובן לא נחסר מידי בבניתו במה ששמעון משתמש כעת במרפסתו כתיקרה לחדרו אם כן הוי זה נהנה וזה לא חסר ופטור מלשלם לו, אמנם זה אינו שהרי כתבו תוס' [ב"ק דף כ ע"ב] דהיכא שהלה גילה דעתו דניח"ל בהוצאה חייב לשלם אף שאין חבירו חסר כלל ובזה ביארו הא דאיתא בגמרא שם לר' יוסי שהמקיף חבירו בד' רוחות פטור מלשלם אך אם עמד ניקף וגדר רביעית חייב כיון שגלי דעתיה וביארו התוס' שלא דמי לדר בחצר חבירו שאין צריך להעלות לו שכר אם לא קיימא לאגרא שלא גילה דעתו שרוצה להנות אלא בחינם וכן פסק כדברי תוס' בשו"ע [סימן שסג סעיף ח'], ואף שביש"ש ב"ק שם פליג על דברי תוס' וכן הסכים עימו בקצה"ח [סימן קנז סקי""א וקנח סק"ו] סו"ס דעת השו"ע נראה לחייב.

 ואם כן בנידון דידן ששמעון גילה דעתו שניחא ליה להוציא הוצאות על בניה זו שהרי הוסיף קירות ורצפה בהון רב חייב לשלם לראובן חלקו [ושיעור התשלום יתבאר לקמן].

איברא דבנודע ביהוה [תנינא סימן כד הוב"ד בפת"ש סימן קנח סק"א] העלה שאין דברי תוס' אמורים רק היכא שגרם לו היקפא יתירא כהאי דמקיף וניקף אך בלא שהוסיף לו נזק בהיקפא יתירא אין לחייב את הנהנה אם לא חיסרו לחבירו עכת"ד בקיצור, ולפי זה בנידון דידן שלא הפסיד ראובן כלל במה שבנה אין לחייב את שמעון  בהוצאות הבניה.

אמנם עיקר דברי רבינו הנו"ב צ"ע שהרי תוס' בריש השותפין [ד' ע"א] הקשו גבי סמך לו כותל אחר אמאי חייב לשלם לו הרי הוי זה נהנה וזה לא חסר ותירצו בחד תירוצא שכיון שגלי דעתיה חייב לשלם ומוכח שאף בלא גרם לו היקפא יתירה סבירא להו שאם גילה דעתו חייב ואין לומר ששם נמי חשיב היקפא יתירה כיון שבגללו בנה שלא יזיקו בראיה שהרי זה תירצו תוס' בתירוצם השני שם ומשמע שבתירוצם הראשון סבירא להו שלא חשיב חסר כלל ואפ"ה חייב אם גילה דעתו, וכן ראיתי בספר פעמוני זהב שהקשה על דברי הנו"ב דאין הכרח כלל בתוס' שאמרו תירוצם רק מחמת היקפא יתירה.

ועוד יש לחייב הכא שכפי הנראה שמעון משתמש בתקרת ראובן להניח בתוכה חוטי חשמל וכד' וכפי הענין מחוייב הוא לחצוב בה או להרוס חלקה וכד' ובזה באנו לדברי הנתה"מ [סימן קנז סק"ז] שהיכא שסומך תקרה על כותל חבירו ולא רק ניקף על ידו אז לא דמי לזה נהנה וזה לא חסר שהרי משתמש ממש בכותלו ומכביד עליו ומצי למחות בו אלא אם כן יקנה חציו וישתמש בו ואם כן ה"ה בנידון דידן כיון ששמעון רוצה להשתמש ממש בתקרה נמצא ראובן חסר ויכול למחות בו ואף אם נימא שתקרות שלנו חזקות ואין היזק מגיע להם על ידי שקודחים בהם וכד' סו"ס אם עשה ראובן המרפסת על שטח משותף אם גילה שמעון שנהנה קונה חצי הכותל כמבואר בקצה"ח [סו"ס קנח] בביאור דברי הרמב"ם בסוגית מקיף וניקף שכיון שבנה על חלק שמעון ושמעון גילה דעתו שנוח לו קנה חציו.

וכמו כן לפי זה הוא הדין אם ראובן היה מרחיב דירתו בקומה ראשונה ואחר זמן בא שמעון מקומה שניה להרחיב דירתו מעל והשתמש בתוספת ראובן כרצפה לדירתו חייב לשלם לו לפי הטעמים הללו.

ואם כשבנה ראובן ביתו חשב בדעתו לעשות על דעת שניהם בזה יש לחייבו על פי דברי הרמ"א [סימן רסד סעיף ד'] שכל שעשה על דעת שניהם חשיב זה נהנה וזה חסר וכמו שניים שנתפסו במאסר וא' הוציא הוצאות על מנת לצאת ועל ידי כך יצא גם חבירו אם עשה בתחילה על דעת שניהם חייב חבירו לתת מחצה והוא הדין בנידון דידן ואף שבנתה"מ שם ביאר דברי הרמ"א רק בהוצאה המחוייבת לשניהם שודאי גם חבירו היה מוכרח להוציא, הנה בספרינו שם הבאנו כמה אחרונים שמוכח מהם שלא כדברי הנתה"מ אלא אף בהוצאה שאינה מוכרחת כל שעשה על דעת חבירו הוי חסר וחייב חבירו לשלם לו וכן מוכח מתשובת בני אהרון [סימן טז] וכסף הקדשים שם, וגם הנתה"מ גופיה [סימן קעח סק"ג] כתב לא כן אלא שבכל גונא מהני אם עושה על דעת שניהם עי"ש היטב, ובספר שם כתבנו בזה.

ומאחר שביררנו שיש לחייב את שמעון על הוצאות ראובן נראה שחייב לשלם לו לפי חצי ההוצאות שהוציא ראובן שכיון שהמרפסת עומדת על שטח שניהם אם גילה דעתו קונה מחצה וחייב לשלם לו חצי ולא מתחשבים בשיעור הנאת שמעון אלא חייב מחצה כיון שחצירו קונה לו חצי וכמבואר בשו"ע שם ורק אם משתמש בתקרת ראובן לגג בעלמא בלא שמכביד עליה או קודח בה, שאז אין חייב לקנות מחצה כיון שרק רוצה היקף ולא שימוש ודמי להקיף ניקף רביעית בקנים שמשלם כמה שנהנה כיון שאין כוונתו ליתן תקרה וכמבואר בשו"ע [סוף סימן קנח] אם כן לא יתן רק כפי שיעור הנאתו מהגג, אך אם ראובן דר בקומה ראשונה שאז שמעון משתמש בתקרת ראובן כרצפה לביתו בזה נראה שיש לחייבו חצי הוצאות ששילם ראובן בכל גונא כיון שמוכרח לקנות מחצה ולא יכול להשתמש בשל חבירו כיון שמזיקו בדריסת רגל וכד', כנלע"ד בזה.

כתב וערך:

הרב דוד אזולאי שליט"א