נתן חפץ לאומן לתיקון והניחו על השולחן ושכחו - הרב אושרי אזולאי

נשאלתי באחד שנתן חפץ לאומן לתיקון, האיש היה באמצע תפילה וסימן באצבעו להניח את החפץ על השלחן. הלה הניח את החפץ והלך לו. בנתיים אותו שהיה באמצע תפילה שכח לקחת את החפץ והחפץ נגנב ובא בעל החפץ בטענה כי הלה חייב לו את מלא מחיר החפץ. האם יש בדבריו מן הצדק?

תשובה: הנה יש לדון האם דינו כשומר חנם. איתא במשנה (ב"מ פ:) כל האומנין שומרי שכר הן, וכולן שאמרו טול את שלך והבא מעות - שומר חנם. שמור לי ואשמור לך - שומר שכר. שמור לי ואמר לו הנח לפני - שומר חנם. ע"כ. ובגמרא שם (פא:) אמר רב הונא: אמר לו הנח לפניך - אינו לא שומר חנם ולא שומר שכר (פרש"י שם ד"ה הנח כיון דאמר ליה לפניך, תיב ונטר ליה קאמר). איבעיא להו: הנח סתמא מאי? תא שמע: שמור לי ואמר לו הנח לפני - שומר חנם. הא סתמא - ולא כלום אדרבה, מדאמר רב הונא: הנח לפניך - הוא דאינו לא שומר חנם ולא שומר שכר, הא סתמא - שומר חנם הוי! אלא, מהא ליכא למשמע מינה וכו', ולא איפשטיא הבעיא. הרי"ף (שם נ:), הרא"ש (סוס"י יז),  הרמב"ם (פ"ב מהל' שכירות ה"ח) פסקו לקולא ופטור. וכ"פ הטור (סימן רצא ס"א). ועי' בנימוקי יוסף (נ: ד"ה ההוא) מה שהקשה בזה ומה שתירץ (והביאו מרן הב"י שם).

וז"ל מרן הש"ע (חו"מ סי' רצא ס"א) שומר חנם הוא שהפקיד אצלו כסף או כלים או בהמה או כל דבר לשמור והוא קיבל עליו לשומרו ואפילו לא קיבל בפירוש, אלא שאמר לו: הנח לפני, הוא שומר חנם. אבל אם אמר לו הנח לפניך, או הנח, סתם, או שאמר לו הרי הבית לפני אפי' שומר חנם לא הוי ואינו חייב שבועה כלל. ע"כ. ואם כן הכא נמי כאן לעניינו מכיון שלא אמר לו כלום אלא רק סימן לו באצבעו להניח החפץ אינו חייב דאין לו דין אף של שומר חינם, והוא ק"ו מאמר לו הנח לפניך או הנח סתם דהכא בענייננו אין אמירה כלל.

וכן מוכח מד' הפתחי תשובה (שם ס"ק א) שכתב בשם תשובת צמח צדק (סי' כג) באשה אחת שלקחה תינוק של אחותה על זרועותיה לילך עמו לרחוב, ואחותה נתנה ליד בנה התינוק דינר אחד לשחוק בו, ונאבד אח"כ הדינר מן התינוק ותובעת אם הילד שתשלם לה הדינר, ואמרה שסמכה על אחותה שתהא משמרתו. ופסק שהאשה פטורה מלשלם, כיון שאחותה לא אמרה לה כלום בעת שנתנה הדינר ליד התינוק, גרע מהנח סתם ולא קיבלה עלה שמירה כלל, ואפילו אם אירע שהאשה שהיתה נושאת התינוק נטלה הדינר מיד התינוק והחזירה אותו ליד התינוק, נמי פטורה, דמעיקרא אבידה מדעת היא כו'. ע"כ. וגם כאן הרי לא אמר לו כלום אלא רק סימן לו באצבעו יהיה פטור.

ועוד יש לומר שהכא מיירי שלא אמר לו "שמור לי" אלא הניח בסתמא, ועי' במשפט האורים שכתב מכמה ראשונים שבכהאי גוונא לא חייב מי שהופקד אצלו. והוכיח כן מלשון הש"ע. ואף שעשה חילוק שם בין המייחד לו מקום בבית לבין הלוקח מידו, מ"מ הכא לא מדובר בביתו של האדם אלא בבית הכנסת ולכן לכו"ע יהיה חייב. וע"ש שכתב מעשה בא לפנינו ברעש מלחמה נתן אחד לחבירו להניחו במטמון שיש לו בקרקע בביתו ואחר כלות הרעש חפר הנפקד הקרקע להוציא שלו והודיע להמפקיד שכבר הוציא שלו ואח"כ נגנב הפקדון ופסקינן שאפילו שבועה אינו חייב שלא נעשה שומר כלל כיון שלא אמר שמור לי והמקום אין צריך שמירת בעלים ולא מוכח מעניינו שנתכוין לשמירה. ע"כ.

ובר מן דין יש לחקור האם שכחה חשיב פשיעה שיתחייב. בשו"ת רב פעלים (חלק ד חחו"מ סימן ג) כתב, הנה נודע כי בדין השוכח יש מחלוקת גדולה איכא רבים דס"ל שכחה חשיב אונס ואיכא דס"ל שכחה חשיב פשיעה והביא ד'' המקור ברוך (סי' ב"ן) בהניח הפקדון בארגז סוגרת ומסוגרת ופתח אח"כ הארגז ושכח לסוגרה וכשנזכר שהניחה פתוחה בא ומצא שחסר הפקדון וכו', שפסק דשכחה הוי אונס ולאו פשיעה. ועי' זכ"ל (ח"ג ערך פשיעה) דכתב שזהו מחלוקת. ועי' כנה"ג (סי' רצא) דשכחה הוי אונס ועי' משכנות הרועים אות ש' ובית יעקב סי' ע"ד וברכ"י א"ח סי' שי"ב. ע"ש. וכ"פ ביביע אומר (ח"י מהדו' חדשה עמ' תסב).

וראיתי בשו"ת דברי משה (חושן משפט סי' קנג) שכתב ומידי פלוגתא לא נפקא, ואם כן המוחזק יכול לומר קים לי. ואחר הוכיח מדברי מרן ז"ל בתשובותיו בספר אבקת רוכל (סימן קסח) משמע דמקרי פושע. ונ"ד ראובן ושמעון שותפין וממון השותפים ביד שמעון ובבואם לעשות חשבון חסר חלק ממנו, ושמעון טוען כי כפי שראה גוים באים, שם אותו הכיס בתוך שק יהודי אחד שהיה עמו בבית, ושכח אחר כך לקחתם משם, וחשד שאותו יהודי גנבו, ורץ אחריו ומשמש בכל כליו ולא מצא בידו מאומה. וכתב בתשובה שלא פשע שמעון במה שנתן לתוך שקו של חבירו. דכיון דשרוי עמו בבית היה, רשאי להפקיד בידו דכל המפקיד על דעת אשתו ובניו של בעל הבית הוא מפקיד וה"ה על דעת בני ביתו, כמ"ש הר"מ במז"ל בפ"ד מהלכות שאלה ופקדון, וכיון שאם היה מפקיד בידו לא הויא פשיעה כשנתן לתוך שקו נמי לא הוי פושע הוא, דמאחר דבחזקת נאמן היה אצלו כשהיה מוצא ממון שאינו שלו בתוך שקו מחזירו לבעליו, ואין לומר שפשע במה שלא שמר ממון זה כראוי דכספים אין להם שמירה אלא בקרקע כדאיתא בהמפקיד, דהני מילי בימי חכמי התלמוד, אבל לא בזמן הזה כמ"ש מוהר"י קולון ז"ל בשרש ו' אלא דמ"מ חשבינן ליה פושע, משום דאע"ג דלא היה לו לשמור בקרקע, מ"מ הו"ל לשמור כדרך השומרים שדרכם לזכור במקום שהניחו הפקדון ובשעה שרצה לילך בעל השק הי"ל לזכור שהניח שם מעותיו ואפשר שלא היו נאבדים, וכל היכא שיש לתלות שמחמת שינוי זה שעשה נאבדו המעות חייב באחריותן, וכמ"ש מוהרי"ק ז"ל.  והביא ד' המהר"מ מינץ ז"ל בתשובה (סימן כח) שנשאל על דבר יעקב ששלח לראובן לשכור לו שליח לשרתו, אדהכי אירע לו אונס ליעקב שאינו לוקח משרת, וראובן ידע מזה האונס ושכח והשכיר את שמעון, כתב הרב דשכחה הוי שוגג ולא פשיעה וכו', ושאני שומר כיון שקבל עליה נטירותא מידי דרמיא עליה למיהב דעתיה וכו' יע"ש. לפי"ז נוכל לומר דגם מרן ז"ל דוקא בשומר ס"ל שכחה הוי פשיעותא, אבל במידי דלא רמיא עליה שכחה הויא שוגג. והרב משכנות הרועים (אות ש' דף שנט ע"ב), שכתב בענין זה והביא לסברת הרב מקור ברוך, ודחה דבריו מסוגיא דפרק המפקיד (דף לה ע"א) כל לא ידענא פשיעותא היא, וכן נראה דעת מרן ז"ל בשלחן ערוך סימן קפה (סעיף ט) בנותן כליו לסרסור למשכנם ואמר איני יודע אצל מי השכנתים פשיעותא היא וחייב לשלם, ובודאי דהממשכן ומלוה על המשכון מקום המשתמר הוא, ואפי"ה חשיב פשיעותא יע"ש. לע"ד נראה אלו היה נזכר הרב ז"ל מתשובת מרן ז"ל הנ"ל לא היה צריך לידחק להביא ראיה לזה. והעלה למסקנא דמלתא בשומר, דעת מרן ז"ל דמקרי פשיעה, דלא כהרב מקור ברוך ז"ל ומה שחלק הרב מהר"ם מינץ בין שומר לשאינו שומר, לכאורה לא מצינו חולק עליו בזה, ונקטינן כוותיה. ע"ש.

ועוד יש להוסיף מה שכתב מרן בש"ע שם (ס"ה) בשם י"א והוא רש"י (בפ' מרובה עט.) והרמב"ם (בפ"מ שם) ומ"מ (פ"ב מהל' שכירות) ונ"י (פרק האומנין) שאינו חייב בשומר חינם עד שימשוך ובמקום שמשיכה קונה. היינו כשמשך לחצירו או בחצר של שניהם או לסימטא (סמ"ע שם ס"ק ט) וכ"פ הש"ך (שם ס"ק יג) כדעת היש אומרים הזה. ע"ש. ולפי זה בודאי שאינו חייב בנדו"ד משום שלא משך כלל.  

ואף אם הביא לו שכר מראש על תיקון החפץ והוא שומר שכר וחייב בגניבה ואבידה כתב הסמ"ע (סי' רצא ס"ק ד) והנתיבות (שם ס"ק ג) זהו דווקא שאמר לו בלשון "הנח לפני", והכא שרק סימן לו לא הוי שומר שכר כלל ופטור.

ולא אכחד כי ראיתי למרן בשלחן ערוך (חו"מ סימן שמט ס"ב) שכתב אשת ראובן השאילה לאשת שמעון חפצים, ויצא קול בעיר שנגנבו, אם שמעון מודה שהחפצים באו לרשותו ואינו יודע מה נעשה בהם צריך לישבע שאינם ברשותו ושלא שלח בהם וגם האשה תשבע שאינם ברשותה, ויכתבו עליה פסק דין שחייבת לשלם לה החפצים לכשתתאלמן או תתגרש. ע"כ. והן אמת דאפשר ליישב על פי מה שכתב הסמ"ע (שם ס"ק ד) אף שהוא טענת ספק. ובטור ובתשובת הרא"ש כתבו בזה המעשה ז"ל, וגם חושדין לשמעון עצמו שיודע מה נעשה בו ושמא עדיין הן ברשותו כו'. ומשמע דבני העיר היו חושדין אותו לפי ראות עיניהן, ולפ"ז י"ל דמשו"ה השביעוהו. אבל המחבר שלא העתיקו ודאי ס"ל בלא"ה נמי משביעין אותו, ונראה דהיינו טעמא, כיון שבאו לרשותו ועכשיו אינן, יש כאן ריעותא, ומשביעין על טענת ספק בזה במקום ריעותא ככל שבועת שומרין שהן ספק, ומטעם שכתבתי בסימן רצ"ד (סק"ג) כיון שודאי בא לידו ועכשיו אינו. ומשו"ה נמי צריך לישבע שלא פשע בה אף על גב דלא קיבלהו עליו שמירה ובאמר הנח לפניך כתבו הטור והמחבר בריש סימן רצא דאפילו שומר חנם לא הוי, שאני התם דאמר הנח לפניך וגילה דעתו דלא יסמוך עליו, משא"כ כאן. ע"ש. וכל זה לא שייך בנדו"ד שלא קיבל עליה שמירה דלא הוי רשותו כלל וגם לא אמר כלום ולכן פטור מלשלם. ויש עוד להאריך בזה ואכמ"ל, ולכן לענין הלכה נראה דאינו חייב לשלם לו דמי החפץ.

הרב אושרי אזולאי שליט"א

רב קהילה וראש כולל בגבעת זאב